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內容提要：通過探尋古代中西法律制度不同的文化背景，揭示中國傳統法律刑事化的深層文化原因，指出各文明選擇的應是適合自己價值取舍的制度，而無優劣之分。
關鍵詞：傳統法律 刑事化 法律文化
人類歷史上各古代文明都制定了相應的法典，如西方的羅馬《十二表法》，西亞的古巴比倫《漢謨拉比法典》及中國古代早期的《法經》，乃至由漢至唐制定的一系列的法典，大都包羅萬象，無所不及。古人立法的不論刑事、民事、程序、實體等現代分類的標準，全部在同一部法典中予以規定的情形，后人稱為“諸法合體，民刑不分”。
但為何西方會形成民刑分立，而中國傳統法律卻一直以刑法為為主，甚至民事行為也依靠刑罰解決問題。這種現象被學者將之稱為“中國傳統法律刑事化或公法化”，指出在中國古代，中國有刑法無民法，民事行為甚至違約行為概以刑法處罰之，可以說民事法律已經刑事化②。但為何同是民事法律關系的內容，中西方法制卻產生不同的法律后果呢?
筆者試圖對這一問題進行歸納、總結并提出自己的一點看法。
一、學界目前具有代表性的觀點
原因之一：是特定人群的價值追求不同，是文化類型的不同造成的。
這是梁治平先生的觀點，他認為中西法制中對民事法律關系的規定之不同，是由于中西文化類型的不同造成的。我國古代法律政令實際為道德之器械，以道德統攝法律，這也是我國古代法統一性的價值基礎③。
古人于道德和法律實際是不加區分的，因而才“出于禮則入于刑”，立法者依其道德準則編制人類行為的法典，司法者則在實踐中盡力推行之。婚娶、收養違制和幼卑犯等所以被視為嚴重的犯罪，是因為這類行為在道德的考慮上比較嚴重；田土、錢債等關涉民事者，所以為立法者所輕忽，又是因為它們在道德上無適輕重(所以民間細故)。這種對于行為的道德評估充分地表現于刑罰方面。
原因之二：由于傳統中國國家權力和國家規念異常發達所致。
這是張中秋先生的觀點，他認為，一個社會的國家集權和觀念愈發達，其刑事也必然發達。如果發達到使個人獨立存在的價值與利益變得無足輕重或基本喪失，國家代表了個人(個人完全消融在國家之中)，侵犯私人權益是侵犯國家利益破壞社會秩序，那么這個社會的全部法律必然表現為刑法和刑法化法律①。
原因之，三：經濟基礎及“家國同構”的倫理屬性所決定。
范忠信先生認為，中國自西周即出現的一家一戶小農耕作、自給自足的經濟形式，由這種經濟生活方式決定的全社會“一盤散沙”的性質，由這種經濟基礎決定的血緣家庭(宗族)的強大的內聚力(亦即排斥外來權威之力)，可能歷史地決定了：中國若要利用國家形式推動社會進步和增進共同福利，必須有比西方更強大的國家機構和集權權力，必須更經常、更強烈地向人們灌輸國家觀念。因為在上述兩大因素影響下的中國古代百姓最缺乏的正是國家觀念②。
第二個問題，即為何私人間行為實際上構成對國家的`傷害的問題?范先生是從中國“家國同構”的倫理屬性上來解釋的。因為家之倫理亦是國家這架政治機器的黏合劑，是以家之逆子必為國之亂臣，是以移孝可以作忠，是以“齊家”可視為治國手段之一。所以對家內成員問關系準則的侵犯(哪怕僅為民事侵害)，實在有可能使國之黏合劑分解。至于這個家庭(族)和那個家庭(族)之間的民事關系，被視為國這個大“家”里的“兄弟”關系，互相有民事侵害也被視為違背了“兄友弟恭”，“貴賤有序”之類倫常，故也有損于國家的根本原則，威脅國家的立國之本，所以也要以刑罰治之。
以上各位先生的見解，都給我們以啟迪，并為我們進一步深入研究，提供了進路和方向。
但為何中國傳統法律文化會產生道德和法律彼此不分，乃至引禮人法的情況，法律政令是如何成為道德之器械，道德又是如何統攝法律的?中國古人為何做了這樣的選擇?則需從中國法律文化的底蘊中作深層次的操析。
二、筆者的觀點
要解決這一問題必須從法律文化的角度出發去探源尋根。我們知道，法律文化包括法律意識與法律制度兩個方面。其中法律意識是其深層結構，法律制度是其表層結構。法律意識尤其是其中占統治地位的法律思想通常對法律制度起主導作用，它往往決定了法律制度的特色和樣態。
就中國傳統法律文化來說，儒家法律思想無疑是其深層結構和核心內容。它不僅奠定了中國傳統法律文化的理論基礎，而且決定了中國傳統法律文化的性狀和風貌。同樣它也決定了中國傳統法律刑事化或公法化的形成。
1、由其思想根源與治國方略決定
儒家法律思想是有其哲學基礎的即天道論和人性論。二者構成了中國傳統法律文化的理論根據。
儒家天道論賦予天道以道德的屬性，天道成了道德化的自然法則。從“天人合一”的思維模式出發，儒家道德法則與自然法則沒有區別。認為人間的道德規則與宇宙的自然法則是相通的，“禮”既是道德規則，也是自然法則，它具有至上性、普遍性和權威性。照儒家的說法，國家的現行法律必須合乎禮，合乎禮的法律就是“禮法”。“禮法”代表了自然與人文的統一了法律的道德精神。實際上，“禮法”是一種道德化了的法律④。道德的法律化正是中國傳統法律文化的基本特征之一。
由此可知，在中國古代，立法者是依其道德準則編制人類行為的法典，以現代觀點看來屬于民事法律關系的違法行為，因為嚴重違反了道德準則，因此會受到道德化了的刑律的處罰，而不考慮所侵犯的權益的經濟價值的多寡。是否會受到刑罰處罰，以及刑罰的輕重的考量都是以這類行為在道德上是否已足夠嚴重為標準，這些才是當時的立法者所重視的，而不是現今依特定的事件如民事、刑事、商事等而采取不同的處罰方式。這就可以從一個方面來解釋梁先生提出的中國傳統法律文化中道德和法律是彼此不分，法律政令是道德之器械，道德統攝法律的觀點。
另外一個理論根據是儒家的人性論，即“性善”論。但這一理論又經過不同的發展階段，為了適應統治和實踐的需要，不斷的完善和修正，但其仍是建立在“性善”的根基之上。
第一個階段：性善說源于孔子的“仁”。孔子沒有明白說出人性是善的，只說過“性相近也，習相遠也”，但相近的“性”是一種性善論的說法。這種性是上天賦予的道德性“天生德于與予”。
孟子從這種善出發，發展為人的性善論。他認為，人性中有天賦的四個“善端”，即仁、義、禮、智這些內在的道德品質，其中“仁”是最主要和最基本的。因此，要求推行“仁政”，由圣人擔任最高統治者，推行道德教化。
第二個階段：既然善與生俱來，人為什么會犯罪?國家為什么又要制定刑法?在面對現實和具體問題時，性善說無法解釋清楚各種違禮犯罪及其原因。因此，荀子強調人的“性”是惡的，但他認為這種惡是可以改變的，他提出的“化性”說就是要用禮義教化來改變人的惡性。“惡必生亂”，因此，制禮必用刑罰，只有通過刑罰的教化才能使人變善。
第三個階段：漢代巨儒董仲舒為了使儒家思想適合當時統治的需要，綜合了性善和性惡的觀點，將法家的思想吸收為其所用。根據天人感應理論，他提出了“性三品”說。所以，漢以后儒家化的封建法律在性質上
和法家系統的法律并無二致，依然是刑法或刑法化的法律。
因此，儒家法律思想強調道德教化的作用，貶低法律的價值。性善論者認為，既然人性是善的，罪犯就不是天生的。人之所以會犯罪，那是人性墮落的緣故。為了防止人性的墮落，一個重要任務就是靠道德的教育，不靠武力和刑殺。道德教育的內容，就是儒家的仁義禮智之類的倫理@。
對違反道德者施加刑罰時，重視的是刑罰的感化功能，強調的是誅心作用。所以，刑罰的終極目的還是落在道德上。可見，這種建立在“性善論”基礎上的“德治”方略，與西方建立在“性惡”基礎上的“法治”方略的相比，確實有很大的不同。
西方古代思想家也認為，法律與道德有密切關系，法律中體現了正義等德性，遵守法律不僅是一種法律要求，也是一種道德要求。守法就意味著守德。他們也比較重視道德教育，但更重視法律教育，他們認為，道德覺悟的提高有助于遵守法律。西方的“法治”強調的是保護人民的權利和限制行政權力，而中國的“德治”，它強調法律的工具價值，把法律視為皇帝的“治民之具”。西方思想家特別強調道德中的“正義”內容，突出其與公正、公平、平等等價值的聯系，而中國思想家則特別強調道德中的“仁愛”內容，突出其與家庭，國家等價值的聯系。
2、中國文化傳統對私人財產的否定造成的
作為中國封建時代的主流意識動態，儒家文化對私人財產權進行了道德上的否定，即認為對私人財產的追求是道德墮落、人格卑下的表現，這種道德觀念也直接影響到了封建立法，導致封建法律不注重保護私人財產。“父母在，無私財”，“子婦無私貨，無私蓄”。儒家的這種觀念對后來的封建法典產生了重要的影響，如《唐律》規定“不孝罪”就是把“別籍異財”(分家析產)作為罪狀之一，予以嚴懲。
至宋明理學家更趨于極端化，對個人利益持一種壓抑甚至否定的態度。理學家們在義利問題上的基本態度是輕視乃至否定個人利益。在這種義利觀的影響下，也就不能產生出一種真正的個人財產權利的觀念，而保護個人財產的所有權制度也就更不可能被制度出來。儒家的“重義輕利”的觀念和“存天理，滅人欲”的觀念的長期影響，使中國人難以產生明確的個人財產權利的觀念，而往往將追求個人利益的行為看成是貪欲橫行、道德敗壞的表現，中國法就不可能對私有財產形成實質的保護。
結語
綜上所述，中國古代法律刑事化的成因，是中國傳統文化影響的結果，其中主要是受占統治地位的儒家思想的影響，這種影響反映在法律制度中，則是一切法律制度都是維護以“禮”為核心建立起來的統治秩序服務的，是一種道德律，而不是西方的權利義務律。這導致中國傳統法律制度關注的是言行是否符合被法律化了的道德，而不是個人的權利義務，更不會考慮個人財產的得失，只有當財產與以“禮”為核心的統治秩序密切聯系時，財產才會被附帶的作為法律關心的問題；但本質上，仍然是維護反映“禮”的宗法等級秩序，侵犯財產是次要的，更重要的是侵犯了財產后面所反映的宗法等級制度。
所以，不同的制度之后有更深層次的文化差異，各文明所選擇的都是適合自己價值取舍的制度，“有其特定人群得到的好惡與價值判斷，是特定人的主觀價值追求與當時社會客觀發展水平相互作用的結果”①。不能籠統地以某一個標準來斷定某一種制度的優劣和先進落后之分，而應取他之長，補己所短，通過對某一傳統法律制度的深入研究，揭示其深層次的文化原因，闡明它們之間的內在聯系，從而能夠更好地為當代的法制建設服務。
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