上市公司定向增發律師工作報告
上市公司定向增發律師工作報告
新三板定向增發，又稱新三板定向發行，是指申請掛牌公司、掛牌公司向特定對象發行股票的行為，其作為新三板股權融資的主要功能，對解決新三板掛牌企業發展過程中的資金瓶頸發揮了極為重要的作用。
一、定向發行制度
（一）掛牌的同時可以進行定向發行
《業務規則（實行）》4.3.5：“申請掛牌公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌的同時定向發行的，應在公開轉讓說明書中披露”，該條明確了企業在新三板掛牌同時可以進行定向融資。
允許掛牌企業在掛牌時進行定向股權融資，凸顯了新三板的融資功能，縮小了與主板、創業板融資功能的差距；同時，由于增加了掛牌時的股份供給，可以解決未來做市商庫存股份來源問題。另，掛牌的同時可以進行定向發行，并不是一個強制要求，擬掛牌企業可以根據自身對資金的需求來決定是否進行股權融資，避免了股份大比例稀釋的情況出現。 與企業僅掛牌不同時定向發行相比，同時增發的企業需在公開轉讓說明書中披露以下內容：
1、在公開轉讓說明書第一節基本情況中披露“擬發行股數、發行對象或范圍、發行價格或區間、預計募集資金金額，同時，按照全國股份轉讓系統公司有定向發行信息披露要求，在公開轉讓說明書‘公司財務’后增加‘定向發行’章節，披露相關信息”。
2、在公開轉讓說明書中增加一節“定向發行”，主辦券商應如實披露本次發行股票的數量、價格、對象以及發行前后企業相關情況的對比。
（二）儲價發行
儲價發行是指一次核準，多次發行的再融資制度。該制度主要適用于，定向增資需要經中國證監會核準的情形，可以減少行政審批次數，提高融資效率，賦予掛牌公司更大的自主發行融資權利。
《監管辦法》第41條規定：“公司申請定向發行股票，可申請一次核準，分期發行。自中國證監會予以核準之日起，公司應當在3個月內首期發行，剩余數量應當在12個月內發行完畢。超過核準文件限定的有效期未發行的，需重新經中國證監會核準后方可發行，首期發行數量應當不少于總發行數量的50%，剩余各期發行的數量由公司自行確定，每期發行后5個工作日內將發行情況報中國證監會備案”。
儲價發行制度可在一次核準的情況下為掛牌公司一年內的融資留出空間。如：掛牌公司在與投資者商定好500萬元的增資額度時，可申請1000萬元的發行額度，先完成500萬的發行，后續500萬的額度可與投資者根據實際經營情況再行商議發行或者不發行，并可重新商議增發價格。該制度除了能為掛牌公司節約大量的時間和成本外，還可以避免掛牌公司一次融資額度過大，造成股權過度稀釋或資金使用效率底下。
（三）小額融資豁免
《監管辦法》第42條規定：“公眾公司向特定對象發行股票后股東累計不超過200人的，或者公眾公司在12個月內發行股票累計融資額低于公司凈資產的20%的，豁免向中國證監會申請核準，但發行對象應當符合本辦法第36條的規定，并在每次發行后5個工作日內將發行情況報中國證監會備案。”
由此可見，掛牌公司必須在上述兩個條件均突破時，才需要向證監會申請核準。 在豁免申請核準的情形下，掛牌公司先發行再進行備案。一般流程為：參與認購的投資者繳款、驗資后兩個工作日內，掛牌公司向系統公司報送申請備案材料；系統公司進行形式審查，并出具《股份登記函》；掛牌公司《股份登記函》（涉及非現金資產認購發行股票的情形，掛牌公司還應當提供資產轉移手續完成的相關證明文件）在中國證券登記結算有限責任公司辦理股份登記后，次一個轉讓日，發布公告；掛牌公司將股份登記證明文件及此前提交的其他備案材料一并交由中國證監會整理歸檔；新增股份進入股份轉讓系統進行公開轉讓。
目前，絕大多數新三板掛牌公司的股東人數離200人還有較大差距，這些公司在突破200人之前的所有定向增發都不需要向中國證監會申請核準，只需在定向發行完后，及時備案即可。即使因為定向增發導致股東人數超過200人，也僅在同時觸發“12個月內發行股票累計融資額超過掛牌公司凈資產的20%”的條件時，才需要向證監會申請核準。這種便捷的發行通道讓掛牌公司基本可以實現定向融資的“隨時用隨時發”。
（四）定向增資無限售期要求
最新的業務規則中不再對新三板增資后的新增股份限售期進行規定，除非定向增發對象自愿做出關于股份限售方面的特別約定，否則，定向增發的股票無限售要求，股東可隨時轉讓。
無限售期要求的股東不包括公司的董事、監事、高級管理人員所持新增股份，其所持新增股份應按照《公司法》第142條的規定進行限售：公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公司股份子公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。
（五）定向增發對象
1、人數不得超過35人
《監管辦法》第36條規定：本辦法所稱定向發行包括向特定對象發行股票導致股東累計超過200人，以及股東人數超過200人的公眾公司向特定對象發行股票的兩種情形。
前款所稱特定對象的范圍包括下列機構或者自然人：
（1）公司股東；
（2）公司的董事、監事、高級管理人員、核心員工；
（3）符合投資者適當性管理規定的自然人投資者、法人投資者及其他經濟組織。 公司確定發行對象時，符合本條第2款第2項、第3項規定的投資者合計不得超過35人。
核心工作的認定，應當由公司董事會提名，并向全體員工公示和征求意見，由監事會發表意見后經股東大會審議批準。
這一規定調整了發行對象范圍和人數限制：首先，公司在冊股東參與定向發行的認購時，不占用35名認購投資者數量的名額，相當于擴大了認購對象的數量；其次，將董事、監事、高級管理人員、核心員工單獨列示為一類特定對象，暗含著鼓勵掛牌公司的董、監、高級核心人員持股，將董、監、高級核心人員的利益和股東利益綁定，降低道德風險；再次，將核心員工納入定向增資的人員范圍，明確了核心員工的認定方法，使得原本可能不符合投資者適當性管理規定的核心員工也有了渠道和方法成為公司的股東，且增資價格協商確定，有利于企業靈活進行股權激勵，形成完善的公司治理機制和穩定的核心業務團隊。在此必須提請注意的是，在新三板的定向增資中，要求給予在冊股東30%以上的優先認購權。在冊股東可放棄該優先認購權。
2、合格投資者認定
機構投資者：（1）注冊資本500萬元人民幣以上的法人機構；（2）實繳出資總額500萬元以上的合伙企業。
金融產品：證券投資基金、集合信托計劃、證券公司資產管理計劃、保險資金、銀行理財產品，以及由金融機構或監管部門認可的其他機構管理的金融產品或資產。
自然人投資者：投資者本人名下前一交易日日終證券資產市值300萬元人民幣以上，證券資產包括客戶交易結算資金、股票、基金、債券、券商集合理財產品等；且具有兩年以上證券投資經驗，或具有會計、金融、投資、財經等相關專業背景或培訓經歷。
（六）出資真實性
發行對象用非現金資產認購發行股票的，還應當說明交易對手是否為關聯方、標的資產審計情況或資產評估情況、董事會關于資產定價合理性的討論與分析等。
非現金資產應當經過具有證券、期貨相關業務資格的會計師事務所、資產評估機構審計或評估。非現金資產若為股權資產，應當提供會計師事務所出具的標的資產最近一年一期的審計報告，審計截止日距審議該交易事項的股東大會召開日不得超過六個月；非現金資產若為股權以外的其他非現金資產，應當提供資產評估事務所出具的評估報告，評估基準日距審議該交易事項的股東大會召開日不得超過一年。
資產交易價格以經審計的賬面價值為依據的，掛牌公司董事會應當結合相關資產的盈利能力說明定價的公允性。
資產交易根據資產評估結果定價的，在評估機構出具資產評估報告后，掛牌公司董事會應當對評估機構的獨立性、評估假設前提和評估結論的合理性、評估方法的適用性、主要參數的合理性、未來收益預測的謹慎性等問題發表意見。
二、定向增發的投資者與定價
（一）專業投資機構熱情參與新三板定向發行
從目前來看，大多數新三板掛牌公司的發行對象集中在公司高管及核心技術人員。但是，專業股權投資機構正在成為新三板定向發行的主要力量，近3年有超過一半的定向發行募集資金來源于創投機構，全國股轉機構董事長楊曉嘉在前幾日即表示，今年新三板將大力發展多樣化的機構投資者，其中之一便是加強與PE/VC的對接。
PE參與新三板的方案主要有：
1、以定向增資的方式進入。新三板不斷成長的優秀企業，其不斷上升的IPO預期，是推動投資者入駐的主要原因。
2、以直接投資押寶轉板。在目前的業內看來，新三板并不是一個成熟的推出渠道，PE通常不會選擇把企業送上新三板而直接退出，由于目前新三板換手率不高，不能通過轉讓溢價獲得投資收益，推出的最佳時點是在企業轉板LPO后。
3、再次，為掛牌企業提供產業鏈服務。相比中小板、創業板企業，新三板企業不僅僅缺錢，更缺企業資源，為投資的企業提供相應的產業輔導助推其成長也是PE的功能之一。
（二）定價依據
20**年以來63起實施或公布預案的定向發行掛牌公司中，有59起在發行方案中披露了定價依據，幾乎所有的公司都眾口一詞披露：定價為參考公司所處行業、成長性、每股凈資產、市盈率等因素，并與投資者溝通后確定。只有宣愛智能和尚水股份等少數幾家公司明確以每股凈資產作為定向發行價格，這幾家公司的共同點是都僅對原股東與核心員工進行定向發行，沒有外部投資者是參與。
三、定向增發過程中，律師事務所法律意見書應包括的主要內容
定向發行情況報告書應披露律師事務所關于本次發行過程、結果和發行對象合法合規的意見，主要內容有：
1、豁免申請：掛牌公司是否符合申請核準定向發行的情況；
2、發行對象：是否符合投資者適當性要求；
3、發行過程及結果的合法合規性；
4、發行相關合同等法律文件合規性的說明；
5、優先認購權：是否保障現有股東優先認購權；
6、資產認購：資產是否存在法律瑕疵；
7、律師認為需披露的其他事項。
另外，還需注意的是：根據《非上市公眾公司監督管理辦法》、《全國中小企業股份轉讓系統關于定向發行情況報告書必備內容的規定》的規定，本次定向發行過程中如果律師已盡勤勉責任仍不能對上述問題發表肯定性意見的，應當發表保留意見，并說明相應的理由及其對本次定向發行的影響程度。
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